全國(guó)人大代表洪可柱談《建筑法》修改

　　“這是第九次就建筑業(yè)的問(wèn)題提出議案了”。洪可柱說(shuō)。這位原中建三局的局長(zhǎng)，連續(xù)兩屆的全國(guó)人大代表，大聲疾呼：要抓住修改《建筑法》的機(jī)遇，通過(guò)法律的手段，破除嚴(yán)重影響建筑業(yè)發(fā)展的障礙。  

　　他說(shuō)：《中華人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱“《建筑法》”）1998年3月1日開始實(shí)施，其基本精神：一是保證建筑工程質(zhì)量和安全，二是規(guī)范和保障建筑各方主體的權(quán)益。但是，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和建筑業(yè)的迅速發(fā)展，建筑市場(chǎng)環(huán)境發(fā)生了重大變化，建設(shè)單位的不規(guī)范行為成為影響建筑市場(chǎng)秩序的重要原因，而法律對(duì)此則缺乏相應(yīng)的規(guī)定。目前《建筑法》存在的問(wèn)題，已影響了我國(guó)建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展，使廣大建筑企業(yè)和民工的利益受到侵害，目前已經(jīng)引起了國(guó)家和社會(huì)的廣泛關(guān)注。  

　　實(shí)際上，去年洪可柱代表已在人代會(huì)上對(duì)《建筑法》的修改提出一些意見，包括調(diào)整《建筑法》的適用范圍、加強(qiáng)政府職能部門的監(jiān)督管理職能、修改工程承發(fā)包中總包和分包的規(guī)定、建設(shè)方與建筑方的履約保證應(yīng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一、對(duì)解決拖欠工程款問(wèn)題應(yīng)當(dāng)在法律上予以制度保證等。今年他又就建筑工程款享有優(yōu)先受償權(quán)能否放棄的問(wèn)題，和關(guān)于《建筑法》中關(guān)于違法分包和轉(zhuǎn)包之間的界定問(wèn)題提出一些看法，作為兩會(huì)期間的議案。  

　　建議在《建筑法》中明確規(guī)定：建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 
    
　　最高人民法院在2002年6月頒布《合同法》第二百八十六條關(guān)于建設(shè)工程款享有優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋基礎(chǔ)上，于2004年10月25日頒布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，為審理建設(shè)工程合同糾紛和解決建設(shè)工程拖欠款問(wèn)題提供了法律支持。《合同法》第二百八十六條及其司法解釋為承包人享有建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償提供了法律保障。但為了規(guī)避建設(shè)工程價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)的法律規(guī)定，建設(shè)單位自行或者在金融機(jī)構(gòu)的要求下(金融機(jī)構(gòu)向建設(shè)單位提供資金支持)，在招投標(biāo)過(guò)程中強(qiáng)迫建筑單位放棄優(yōu)先受償權(quán)，或者在施工過(guò)程中要求建筑單位撤銷優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)于建設(shè)單位的這種無(wú)理要求，建筑單位左右為難，往往無(wú)奈放棄或者撤銷了優(yōu)先受償權(quán)，而一旦出現(xiàn)建設(shè)單位沒有按照合同約定支付工程價(jià)款，建筑單位訴訟到法院時(shí)，法院則以建筑單位已經(jīng)放棄、撤銷了優(yōu)先受償權(quán)為依據(jù)，不支持建筑單位享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請(qǐng)求，導(dǎo)致建筑單位無(wú)法對(duì)工程價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，還是回到了司法解釋出臺(tái)以前的狀況。  

　　對(duì)于建設(shè)單位來(lái)說(shuō)，支付工程價(jià)款是其最主要義務(wù)。而建設(shè)單位這種要求建筑單位放棄優(yōu)先受償權(quán)的做法，是減輕自己應(yīng)盡義務(wù)，限制對(duì)方合法權(quán)利的“霸王行為”，完全是一種規(guī)避法律規(guī)定的行為，違背了法律的公平原則和合同雙方當(dāng)事人地位平等的原則，不應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。  

　　從《合同法》的立法宗旨和最高人民法院出臺(tái)司法解釋的本意來(lái)看，保護(hù)建筑單位對(duì)建設(shè)工程價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，是為了解決建筑領(lǐng)域拖欠巨額工程款，是為了維護(hù)簡(jiǎn)單再生產(chǎn)，是為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。所以應(yīng)當(dāng)理解為：建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的優(yōu)先權(quán)，不能以任何理由放棄或者等同于其他一般債權(quán)。  

　　洪可柱代表認(rèn)為，《建筑法》的修改應(yīng)當(dāng)貫徹“三個(gè)代表”的精神，切實(shí)解決影響建筑生產(chǎn)力發(fā)展的問(wèn)題，促進(jìn)建筑業(yè)的健康發(fā)展，保護(hù)各方市場(chǎng)主體、廣大建筑從業(yè)人員尤其是弱勢(shì)群體的基本權(quán)益。《建筑法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。  

　　建議在《建筑法》中明確界定工程總承包和施工總承包之間、分包、違法分包和轉(zhuǎn)包之間、工程分包和勞務(wù)分包之間的區(qū)別。 
    
　　他說(shuō)，首先，應(yīng)區(qū)別工程總承包和施工總承包兩種不同的承包形式。現(xiàn)行的《建筑法》對(duì)施工總承包和工程總承包未作區(qū)分，而這兩者法律責(zé)任的區(qū)別卻是根本性的。在工程總承包前提下，主體結(jié)構(gòu)工程分包是合法的；而在施工總承包之下，根據(jù)《建筑法》第29條之規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)不得分包是強(qiáng)制性的。按建筑業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)和國(guó)際承包工程的慣例，工程總承包是一個(gè)方向。建設(shè)部已據(jù)此下發(fā)了一個(gè)《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》的文件。此文件已明確工程總承包和施工總承包的定義。對(duì)工程總承包和施工總承包的不同承包范圍作法律規(guī)定為建設(shè)工程法律體系所必須，同時(shí)也可與第29條規(guī)定的分包限制相一致。他建議將《建筑法》第24條修改如下：  

　　提倡對(duì)建設(shè)工程實(shí)行工程總承包。建設(shè)工程的發(fā)包單位可以將工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)總承包給一個(gè)工程總承包單位。  

　　只具有施工總承包及以下資質(zhì)的單位不得超越資質(zhì)等級(jí)許可范圍實(shí)施工程總承包。禁止將工程肢解發(fā)包。發(fā)包單位不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。  

　　本法所稱的工程總承包，是指從事工程總承包的企業(yè)受發(fā)包單位委托，按照合同約定，對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過(guò)程或若干階段的承包，并可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)的一種工程承包方式。  

　　本法所稱的施工總承包，是指從事施工總承包的企業(yè)受發(fā)包單位委托，按照合同約定，對(duì)工程項(xiàng)目的施工階段實(shí)行承包，并可將所承包工程的非主體部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)、將勞務(wù)作業(yè)分包具有勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)的一種工程承包方式。  

　　其次，應(yīng)當(dāng)明確分包、違法分包和轉(zhuǎn)包之間的概念。在我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》、《建筑法》和其他司法解釋等法律體系中，均出現(xiàn)了分包、違法分包和轉(zhuǎn)包等承包形式，但是這些法律和司法解釋均沒有對(duì)這些具體的承包形式予以界定，只是在建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定中提到了這些承包形式的表現(xiàn)形式。但是這些承包形式卻往往直接決定了合同雙方行為的合法性與違法性。我國(guó)法律規(guī)定是允許分包這種承包形式的；違法分包顧名思義就是違反法律的分包，應(yīng)當(dāng)不受法律的保護(hù)；而轉(zhuǎn)包是被禁止的，也即是違法的。  

　　但是在具體施工過(guò)程中，合法分包和違法分包的界限在哪里?法律沒有明確界定。而違法分包和轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式也沒有法律規(guī)定。最高人民法院2004年10月25日公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者……的行為無(wú)效。這里就無(wú)法看出轉(zhuǎn)包和違法分包之間的區(qū)別。正是由于這種模糊導(dǎo)致在司法審判中法官和雙方當(dāng)事人對(duì)承包的不同形式認(rèn)識(shí)混亂，導(dǎo)致某些合法的分包被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包或者違法分包、而某些轉(zhuǎn)包或者違法分包卻被認(rèn)定為合法的分包。這樣給法官留下了不可預(yù)知的自由裁量權(quán)，致使承包人在進(jìn)行分包時(shí)無(wú)所適從。  

　　洪可柱代表最后說(shuō)，隨著我國(guó)建筑企業(yè)的不斷壯大，具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)正在逐步向管理型企業(yè)轉(zhuǎn)變，大量的分包項(xiàng)目正在被分離出去，這與國(guó)際建筑業(yè)企業(yè)管理方式是一致的，也有利于建筑業(yè)企業(yè)的發(fā)展。同時(shí)，伴隨著建筑物越來(lái)向著“高大新尖”發(fā)展，分工越來(lái)越細(xì)化。這種承包形式實(shí)際上大量存在，并被越來(lái)越廣泛的適用，但是卻與現(xiàn)行《合同法》和《建筑法》的規(guī)定相抵觸。故迫切需要國(guó)家立法來(lái)重新界定和規(guī)范建筑業(yè)的承包形式。